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治权改革建议(一):国家观重塑与权责厘清

蔡晓鹏

      不可否认,共和国的现行国家治权体系是在阶级斗争、兴无灭资、无产阶级专政(人民民主专政)国家意识形态指导下形成和成熟的。

      实践已证明,暴力消灭富人并不是穷人致富的前提和必由之路;剥夺一切人私权,更导致极权专制和新的社会不平等。

       中国特色社会主义不再是要解决富人变穷、实行无产阶级对原有产阶级专政,而是要解决穷人变富和社会民主化的历史任务。

      中国已悄然转型为有产者社会;国家治权现代化转型则是新型有产者社会的的历史需求和制度保障。

      在国家现行制度已受到权力资本化、资本权力化、权力资本黑帮化三大严重挑战和威胁的历史背景下,习主席代表党中央提出把社会主义核心价值观和“科学、民主、法治”三原则作为国家治理体系和治理能力现代化的核心价值观和改革方向,具有划时代意义。

      国家执政权体系现代化改革是组织架构、过程、程序和资源要素的再调整。

      只有对国家执政体系实行价值观和法治化改造,并实行现代化质量管理,才能有效促进治权体系和治权力在不断变革中可持续优化。                

 重塑国家观

      国家观――国家性质和核心价值观的理论表述。应与时俱进,随着时代变化、国家愿景目标的调整而调整。国家观重塑,将为治权深化改革指明方向。

      中国特色社会主义的国家观,应有既不同传统的无产阶级专政国家理论、也不同于自由民主制国家理论的、符合中国实际和改革开放时代特点并代表全体国民发展愿景的、既继承中华民族优良历史文化传统又符合社会主义核心伦理观的理论和宪法表述。

     十一届三中全会具有历史转折意义的实质定义是:社会主义初级阶段的历史任务,不是要继续实现市场经济向计划经济的转变、实现有产者向无产者的转化(剥夺剥夺者、兴无灭资);而是要转向实现计划经济为主向市场经济为主的转变、实现无产者为主社会向有产者为主社会的转化,进而实现多数人和全社会共同富裕转化的社会经济发展目标。

      在这个历史阶段,国家的主要历史责任之一,不是要坚持以“兴无灭资”为目的的无产阶级专政和无产阶级专政条件下的继续革命,而是要千方百计创造条件,调动一切资源,在公平、公正的市场竞争环境和国家提供良好治权管理和公共服务框架下,促进每个人和全社会从无产到有产、从贫困到富裕的转化,并将维护每个人的合法财产权、自由权,置于宪法和法律的保护之下,争取每个人宪法自由权和社会保障中等程度的实现及推进多数人的现代化。

      在这个历史阶段,国家与人民的关系,不应再是“专政”与“被专政”、“统治”与“被统治”,或者“管制”与“被管制”;也不是“主人”与“公仆”或“君”与“臣民”、“子民”关系。

      现代国家和人民之间的关系,在本质上应是信托关系:基于双方共同愿望并在民主协商基础上通过必要的法律程序确立的信托与被信托关系。人民将一部分财富和国家公共事务管理权委托给执政党及其所领导的国家权力机构;受委托方则有责任和义务,根据双方约定的条款,维护人民权益、办好公共事务、让国家财富“取之于民,用之于民”。作为委托方的人民,则依法和契约,有权对被委托方行使监督权、纠正权、信托条款修改权和信托关系中止权。在“信托”基础上的“权为民所赋,权为民所用”、“民之所愿,施政所向”才具有法律约束刚性和执政合法性。

      列宁、斯大林、毛泽东及金氏家族时代的社会主义国家形态是无产阶级专政,以“公权独尊、兴无灭资”为导向的领袖极权体系;邓小平时代的社会主义国家形态是以“公权至上,私权补充”、“公权管制私权”为导向的政党集权体系;期望习近平时代的社会主义国家形态,进而转变为基于人民信托,以“公私平权,维护私权,约束公权、解放社会权”和“公正、正义”为导向的、以社会主义核心价值观为指导,共产党依“科学、民主、法治”原则,通过国家法律和权利主体执政的现代国家形态——人民民主社会主义共和国。

      1949929日建国大纲《中国人民政治协商会议共同纲领》国家定义为:“中华人民共和国为新民主义即人民民主主义的国家”;1954年宪法国家定义为:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主国家。”75年宪法修正为:“第一条中华人民共和国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的无产阶级专政的社会主义国家。”78年宪法、80年宪法修正案,继承75年宪法。82年宪法国家定义新修改为:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”,88宪法、93宪法、99宪法、2004宪法修正版,国家定义均延续82宪法定义。1949年开国以来,先后有有人民民主主义、人民民主、无产阶级专政、人民民主专政四个国体核心定义。

      条件成熟时,建议将执政党以无产阶级革命和专政理论为核心的阶段性意识形态(马列主义、毛泽东思想、邓小平理论、三个代表、四项原则、科学发展、五个不变)与国家意识形态(重新定义)作分层次切隔,分别表述。

      国家意识形态应涵盖并高于执政党意识形态,符合有产者社会经济形态和人民对美好生活向往的具有与时俱进的、更宽容的、兼容“科学、民主、法治”现代文明和中华古典文明精华的时代内涵和一定历史时期的前瞻性、稳定性。

      当前,建议以确认中国已从无产者社会转型为有产者社会为前提,以实现中等限度的个人自由、社会保障、法律意义上的社会公平正义和相适应的良好市场秩序和社会秩序、治权清廉化为中期改革目标;将践行社会主义核心价值观和“科学、民主、法治”三原则作为国家意识形态和治权体系改革管理的指导纲领。

建议国家定义修改为:“中华人民共和国是中国共产党依法领导下的人民民主社会主义国家。人民民主社会主义制度是中华人民共和国的根本制度,禁止任何组织或者个人破坏人民民主社会主义制度”。并择合适时机,予以宪法定位。

权责厘清法治化

(一)权责边界:对国家权利、责任范畴和行为方式的法律界定。权责厘清是对国家治权行为予以法律制度约束的前置条件。

      一.人类社会可持续,有赖于“四大法则”的约束:自然法则(,社会法则、伦理法则、权力法则(法、术、势)。“自然法则”在人类演化期已形成;“社会法则”在原始社会已形成;“伦理法则”、“权力法则”在氏族社会中晚期已形成;各自经历了几百万年、几万年、几千年的演化丰富发展,并成为各类文化的源头:如基于自然法则的生命文化、饮食文化、占卜文化、医药文化、风水文化、图腾文化、生态文化、自然科学技术等;基于伦理法则,社会法则的道德文化、风俗文化、语言文化、宗教文化、经济文化、社会组织文化;基于权利法则的军事文化、政治文化、权谋文化、法律文化等。“四大法则”,进入并行时期又相互制约、相互渗透,形成对立统一关系。

      东亚儒家伦理的核心价值观是“善恶观”,儒家认为:“权力法则”符合“自然法则”、“伦理法则”和“社会法则”,则为“仁”、“为善”、“有道”;反之为“恶”、“暴”、“无道”。君主若“仁”、“善”、“有道”可得民心、安天下;君主若“恶”、“暴”、“无道”则失民心、丧天下。指导“为政以德”。

      欧美新教文明的核心价值观则是“公私权利观”;新教文明认为:“权利法则”符合以民主法治形式维护个人自由和私有财产及社会公平正义的人道原则,才有“合法性”。

     二.中国人的思维传统。与西方人判断处理矛盾“以法为先”不同;中国人思维定势的顺序是“情、理、法”,凡事先讲情面、再究事理,后论法纪。处人断事追求“合情、合理、合法”的一致性。老百姓对国家最大的不满是多数法律政策只约束百姓、不约束权贵;只约束市场主体(多数),不约束治理主体(少数);分配则“损不足而补有余”(老子)。不合“天下为公”的情理,不合“已所不欲,勿施予人”的伦理。“伐无道”、“替天行道”,则是中国几千年暴力对抗的伦理依据。

     三.治权现代化的首要任务,是在法律制度上厘清权责边界,逐步实现“无限权利”向 “有限权利”,“无法定义务约束”向“有法定义务约束”的制度性转化。

包括:1. 将国家权力治理体系纳入法治(the Rule of law)轨道。

法治的含义不是当权者政府以法律为手段来治理社会,而首先是当权者和政府本身和任何公民一样要受预先制定的法律规则尤其是宪法所约束。

哈耶克表述为:“如果说在一个计划社会中并不存在法治,这不是说政府的行为将不是合法的,也不是说在这样的社会中不存在法律。这只是说,政府的强制权力的运用不再受事先规定的规则的限制和制约。法律能够……使任何专断行动的意旨和目的合法化。如果法律规定某一政府机构可以为所欲为,那么该机构和当局所做的任何事都是合法的,但是,其行为肯定不是受法治原则的约束。通过赋予政府以无限的权利,可以把最专断的统治合法化,但这与法治没有任何关系”(Ibidp119)。约束公权边界,是建立法治社会的基础。

     2.“限制政府的权利保障人民的自由”。

继承这一古典自由主义传统理论的哈耶克解释为,只有在法治之下,人们才有真正的自由。他在“自由宪章”中提出:“自由的意义仅仅是指人们的行动只受一般性规则的限制……自由意味着,也只能意味着我们的所作所为并不依赖于任何人或权威机构的批准,只能为平等适用于所有人的抽象规则所限制”;“由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实行强制,所以它构成了对政府一切权力的限制,包括对立法机构权力的限制。”

     “解放私权、保障人民自由”的实质是取消公民行使私权的前置行政特许审批制。

     3. 建立对权利主体滥权的追责制。

     保障全社会多数人的福趾、个人自由和政治权利的实现,公私财产不受侵犯,维护公平交易、消费者权益、便民服务、消灭贫困,保护自然生态、环境和维护国家安全,是宪法赋予国家权利机构必须履行的责任义务,应尽快建立追究不履责行为和滥权行为权力主体责任的法律机制。

      四.下一步改革可以操作的:

(一)对自然法则和社会法则范畴内的私行为和宪法保护的公民私权,国家行政干预应逐步减少到最低限度。主动实行从“无所不为”到“有所不为”的大幅转变。

建国以来,用某一种思想、某一种观点、某一种生活模式、某一种语言逻辑、某一时期的国家政治、文化、道德要求、滥用国家行政干预形式诱导或强迫人民“同一化”的管制传统,虽已被冲决,但未在法律上禁止。与人身自由权相关的103种行政审批;与人身和财产权相关的数以十几万计(江苏省统计约十三万多种)的各级各类行政审批;对符合宪法法律规定的公民政治、文化、社会活动权利行使的全方位行政管控,均应分期分批、逐步择机予以大幅度放松、取消,以进一步“解放私权”。

      包括对不伤及国家安全之本的“非道德私行为”,都可以考虑逐步有限制放松一如同性恋合法化、娼妓非罪化、赌博合法化。

      道德意识与权利意识在法律上必须分离;不道德的个人权利,不应以道德为理由法律否定。共产主义道德和社会主义核心价值观不能靠法律强制实现。

言论、新闻、出版结社的公民宪法权,应逐步“去行政管控化”或“弱行政管控化”。

1848912日托克维尔在法国制宪会议的演讲虽然逆耳,但仍可引以为戒:“民主扩展个人自由的范围,而社会主义却加以限制。民主赋予每一个人以所有可能的价值,而社会主义却使每一个人只成为一个工具(agent)、一个数字。民主和社会主义除了‘平等’一词外,毫无共同之处。但请注意二者的区别:民主在自由中寻求平等,而社会主义则在束缚和奴役中寻求平等。”

      我国已在经济上初步实现了对旧体制的“逆变”,但政治、法律、理念的“逆变”还在萌芽期。当今诸多矛盾,多源于经济改革和政治改革的严重失衡。

(二)处理“公权”与“民权”的财产利益冲突,宜尽快纳入民事法程序“法治化”处理。

      “公权”以国家利益优先为由,或非经司法程序公然强占、强拆、没收公民和民营企事业所有或其它有合法收益权的财产,并不予合理的民事赔偿;或以罚款、罚税、停水停电、断路、断贷等超经济手段,逼迫某些行业民营企业或关停破产,或交纳巨额贿款;或以罗织罪名,刑拘当事人为手段,或公然勾结司法机关侵占当事人财产,或借机索取巨额贿赂……因此种种,不胜其数。

      这类“假公侵私”的行为在我国具有普遍性、经常性、多发性。

      在“公侵私权”无边界的巨大压力下,每一个私营生产经营者、每一个民营企业家为了争取可持续的生存权和市场自由竞争权,都必须持续不断的向大大小小的公权占有者输送利益,以求生命财产安全;由此养肥了无数的老虎、苍蝇。这一状态近期仅略有收敛,但仍在持续。

显然,这类从无产者公有制社会衍生的国家权力滥用行为虽为传统,但不符社会主义核心价值观和“科学、民主、法治”三原则。

     90年代典型案例是北京市政府三次强拆“温州村”;2004年前后典型案例是大规模关停山西小煤矿和煤矿国有化;最近集中表现为浙江温岭市政府大规模强毁“制鞋村”,河北省政府集中拆爆一大批中小水泥厂、钢铁厂。在这些强拆强封背后,涉及民事赔偿、债务处置、员工再就业、企业转型一系列涉及民事权益损失补偿事宜,政府或者无视或者并没有与当事方在平等协商基础上达成民事赔偿协议;幕后交易导致的不公平亦留下诸多隐患。大量群发性事件如广东“鸟坎村事件”、无锡出租车司机集体大罢工事件,无不与“公侵私”的不公平处置直接相关。坊间一直质疑:无受害人原告的“吴英案件”背后,似有某些地方官商利益集团欲借机鲸吞吴英公司旗下巨额房产的黑幕之嫌。

      中国素有“君权利益至上”、“国家利益至上”、在“公权”与“私权”发生重大利益冲突时,不惜以暴力大规模侵犯人民生命财产权益的历史传统。中国历史上最著名的“三大国家工程”-秦朝的“长城工程”、隋朝的“大运河工程”、清朝的“迁界禁海工程”-都共生“吏肥民亡”之恶、大大加剧了社会矛盾,导致社会提前进入高频、高强度的社会震荡周期,成为王朝由盛转衰的重要内因。

这一延续数千年的前资本主义时期的历史传统,应予法律终结。

      目的的正义性与实现目的方式的程序合法性相结合,才能体现社会的公平正义。在法治社会,政府并不具有直接利用行政强制权侵犯、侵占公私财产的特权。“维权才能维稳”;“约束公权”不逾界,不逾法,这一法治基本原则必须成为约束“党政权责边界”的最高原则。

(三)强化对“一把手权力”制约、监督的法纪机制:

如何让“一把手”们始终保持“五大敬畏”:对党和国家的敬畏、对法纪的敬畏、对民意的敬畏、对文明的敬畏,对自然的敬畏,是现行体制下的大难题。

      唯有破解这一难题,才能使“诸侯分裂”、“权臣谋逆”、“贪腐横行”、“权贵结党营私”的国家政治风险降低和生态失衡的自然风险到最低。

      从薄熙来到周永康、徐才厚、令计划、苏荣和已披露的一系列以“一把手”为“老大”的重大集团性贪腐案表明:现行法纪体系尚不具备对“一把手”滥权行为实施预防、制约、监督、问责的有效机制。

      鉴于“一把手”权力运行的特殊性,强化对“一把手”及其亲属、团伙违法犯罪预防的法纪机制,首先应集中汲取现任和历任(包括已‘落马’的)“一把手”们的集体智慧。他们在“一把手”位置上所积累的经验、教训、观察分析能力和对策水平,远非普通立法人员可比。

     “一把手权力行为”要有边界,不能干什么,要有明确的法纪界定;“一把手”的权力行为要有制约、监督、问责;由谁和怎么制约、监督、问责?要有明确法纪赋权。“用人不疑”的前提是必须有防疑制度约束。不论是中国历代王朝还是西方民主国家,都无例外。

权力清单系统化

一.建立并公示系统性“权力清单”,是治权阳光下“科学、民主、法治”运行的必要条件。

      “权力清单”可分为正面(合法性)清单及负面(禁止性)清单两大类,并建立相应的内外监督及问责机构及程序。通过“权力清单制”系统化,明确权责边界:能干什么、怎么干;不能干什么、怎么问责纠正,让各方都清清楚楚;建立起各级各类国家权利机构与公民、社会组织间的良性互动关系,在公民、社会组织和系统内部持续常态的正负反馈作用下,用“科学、民主、法治”监督形式,“倒逼”国家权力运行机制的“去劣化改革”,倒逼公职人员身体力行“三严三实”。

      公共服务领域的国家职责,诸如:环境保护与治理、市场监管及不良行为纠正、维护公平交易、便民服务,消费者权益社会保障、公共医疗、公共教育、公民海外权益保护、就业、养老、住房、扶贫、弱势群体救助等领域,则应大大加强国家职责义务,要从根本上转变“施舍恩赐观”,建立“责任义务观”。

二.各级各类国家机关及国有企事业单位的权力清单应包括(不限于)以下科目:

1. 行政审批清单、工作流程及问责纠正程序;

2. 行政收费清单、工作流程及问责纠正程序;

3. 行政收费上缴、再分配清单、工作流程及问责纠正程序;

4. 行政公共项目费用来源、支出清单、工作流程及问责纠正程序;

5. 行政管理费用来源及支出项目清单、工作流程及问责纠正程序;

6. 行政立法清单、工作流程及问责纠正程序;

7. 行政机关法人违法违纪行为清单、工作流程及问责纠正程序;

8. 公务人员职务性违法违纪行为清单、工作流程及问责纠正程序;

9. 职务消费负面清单、工作流程及问责纠正程序;

10. 公务人员隐性收贿负面清单、工作流程及问责、纠正程序;

11. 政务不民主行为负面清单及其问责纠正、工作流程;

12. 公务员不友善公务行为负面清单及其问责纠正、工作流程。

13. 财政转移专项资金科目及申请程序预公告清单、工作流程及问责纠正政程序;

14. 财政转移专项资金核准项目清单、审计结果清单、工作流程及问责纠正程序;

15. 公务员违纪、违法、犯罪曝光清单、工作流程及问责纠正程序;

16. 行政主官任前公示清单、工作流程及问责、纠正程序;

17. 政协、人大代表侯选人选前公示清单、工作流程及问责、纠正程序;

18. 电影电视审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

19. 游行集会审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

20. 消防审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

21. 环保审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

22. 食品生产许可审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

23. 食品流通许可审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

24. 网络信息删除审查负面清单、工作流程及问责纠正程序;

25. 税务清单工作流程及问责纠正程序:我国18个税种,经全国人大审议的仅有3个,其它均由国务院以“条例”、“规定”颁发;而具体到各税种的适用税率、计税基础、征收范围、免减优惠等,则多由国家和地方的国税、地税自行调控,随意性很大。宜统一经全国、省人大审议公示。

四.重点在清减“隐性收费”。

      如国家食药监部门已跃居全国最大的隐性收费单位。仅北京市药监局在2013年――2014年QS许可审查中,非经发改委批准公告、未在官网上披露、公示的“隐性收费”就高达六项:计量仪器年检费(一台电子秤的检测费高于生产成本5倍)、水质检测费、年度抽检费(2万元/年),许可审查费(四次以上重复收缴),产品指定检测费(高于市场平均费用4倍)、产品标准专家审查费。一个单类的三年一次行政审查成本约为5万元,周期为6个月――24个月不符。

      全国约有食品生产企业40多万家,品类2万多。仅此一项,食药监部门可能的隐性收入就高达千亿元!这不包括企业私下支付的巨额“公关系费”,不包括“公权”基于牟利目的、巧立名目,恶意做出的各类“不准入”行为所直接导致的价值更为巨大的社会生产经营性隐性损失;也不包括数以亿万计涉及农食生产、流通、餐饮行业的3000多项“被准入”群体所交纳的种种“过路费”、“敲门金”等。

      欧美、日本的这类政府审检行为,均由政府买单。惟中国由以亿万计的被审检主体“买单”,而且纵容、放任主管部门巧立名目、“隐性买单”(至少食监诸部门,仍在强势继续中)。造成这一重大缺陷后果的法律规定,理应问责、纠正;但现行法律并未设立对立执法机关和不良法律规定的问责、纠正程序。

五、建立社会监督员机制:

      在内部法纪监督、政绩考核、舆论监督之外,增加社会监督员机制。独立的社会监督员的职责是受理公民和社会组织对治权机关、公务人员各类违法侵权行为的投诉和改革建议,通过独立调查以非诉和诉讼手段维护公民和社会组织的合法权益不受公权侵犯。社会监督员应具有行政法赋予的独立公诉人法律地位。

     社会监督员实行专职和兼职相结合的义务制(有制无编)。归口各级人大,由国家预算拨款补助。国家用法律保障社会监督员独立行使调查权、调解权、质询权、建议权、听政权和公诉权,不受“公权”非法侵犯。

可借鉴德国设立社会监督员的经验。

六、对“行诉法”做重大调整,增大对行政权滥用和不作为的法律纠正强度 :

     大大增加可诉行政违法(含公务员违法)行为和后果的范围;增加非直接受侵害主体的独立第三方公益代表的诉权主体资格。(略)

七、建立民主评议信用考核制:

     建立由各被政府管理主体组成对管理主体的不良服务和污点信用为考评制。

     由人大、政协、组织、纪检部门、社会监督员、基层代表、新闻界代表共同组成民主评议机构。每年对各级政府、各部门及领导的工作予以公开民主评议;评议结果社会公示并纳入政绩考核体系。

     把政府和政府权力纳入法治轨道,纳入现代管理轨道,是全中国人民的共同愿望,应是国家治理体系和治理能力路线化建设中首要改革目标。

      期待治权改革有实实在在的实绩和效果。

 

(原文于2014年4月1日发表于人大七七八八校友论坛网)

 

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蔡晓鹏

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全联农产商会会员,北京金百瑞集团董事长。

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