法治杂谈（八）:用负面清单制提高公平正义的社会实现率

法治社会有两类典型形态

专制型法治社会形态——其典型特征一是，国家法律规定并践行：非经法定批准的言行，任何人不得为；二是，国家法律规定并践行：任何当局认为公民的言行失当，都可非经审判即行处置。这是我们这一代人曾经经历过的“革命时代”的特征。

1966年—1972年，每个中国人都要履行“早请示，晚汇报”的仪式。干嘛？一是学习、背诵毛主席、林副主席语录。二是敬祝毛主席万寿无疆、林副主席身体永远健康。三是向毛主席、林副主席请示汇报一天的言行是否符合战无不胜的马列主义、“效忠”毛泽东思想；有没有不忠不敬的言行，有没有“私”字一闪念？四是向所在组织体领导请示、汇报一天的言行，请求批准、点评。那是一个一切人只能读指定书、指定报刊、期刊，听指定音乐，看指定文艺演出、电影；只能说上级指定的话，唱上级指定的歌，穿戴上级允许穿的衣帽，留上级允许发型的“批准”时代。若说错一句话、写错一个字、看了非经批准的书、唱了非经指定的曲，就会政治灾难无穷无尽。每个人的个性都为“假面”屏蔽，都装得象个无七情六欲，不食人间烟火，毛泽东思想融化在血液里的“无产阶级被革命派”。总之，那是一个任何人除了绝对服从最高权威和组织安排，没有财产权、没有独立人权、没有言论自由、没有迁居旅行自由、没有信仰自由、没有生活自由、没有择业自由、没有学习自由、没有思想自由和一切人身自由的时代。

民主型法治社会形态——其典型特征一是，法律规定并践行：法无明文禁止的言行，任何人皆可为；二是，法律规定并践行：非经司法机构、依法定程序的审判，任何权力机关和社会组织和各级长官，都无权认定他人言行违法，并自行处置;都无权剥夺他人人身自由权、物权和财产权和其它宪法权。这是一个半世纪以来，无数仁人志士追求的政治愿景。

中国社会正处于从专制型法治社会形态向民主型法治社会形态转型的热身、序幕阶段；重要的是，依宪依法治国，已经作为新时期的政治理念和口号，被党中央十八届四中全会再次提出，这表明：“坚冰已经打破”：向民主型法治社会转型已成为尽管艰难曲折、尽管缓慢反复、尽管当下只是涓涓细流，但当春暖花开时，千年冰雪终将融汇成势不可挡的滔滔江流，奔涌向前。

转型期立法机关应该树立两个重要的法治原则：

（一）大力缩减行政审批范围：

一方面尽量大幅度减少“非经法定批准的言行，任何人不得为”的管控范围；一方面尽量大幅度增加“法无明文禁止的言行，任何人皆可为”的公民和社会组织的自由范围。

（二）大力节制行政专权：

一方面大幅减少行政收费、罚款范围；一方面尽量大幅度增加对行政滥权的管控、纠正范围。

这样做，有两个好处：既可大大减少贪腐的制度漏洞；又可大大扩大公民和社会组织的自由权范畴。

行政改革不仅仅是“简政放权”，还要“简政还权”：把本来应由公民和社会组织自由行使的法定权利，从非经行政审批均不得行使的禁锢下解放出来，还权于民。

何为“负面清单”

在各行政审批领域推广各类“负面清单制”，以精简审批范围和使审批标准规范化，是简便易行的好办法。

什么是“负面清单”？就是法定禁止言行的具体标准。有了这个法定标准，执政者可人为自由裁定的滥权空间就被挤压了，当事人哪些行为“不能为”，也就十分明确了，在“不能为”范围以外，就获得了充分自由。中纪委的党政干部“八项规定”，就是负面清单。不在法律和八项规定禁止范围内的行为，你都可以“自由为”；但法律和八项规定的红线你不能碰；碰了就会有党规政纪的处罚后果。

举个例子：现在网禁管理，普遍采用“敏感词”拦截法。“敏感词”由谁设置？是全国人大、中宣部、最高法、中央政法委、国新办、公安部、中央办公厅还是各大自媒体平台？法律上没有明确规定；实践中禁出多门，非常混乱。我的博客，经常发生在上传时不被多数网站“拦截”，却在个别网站被拦截；微信转发，也有不被屏删和屡被屏删两种现象并存。每次被拦、被删，都要试着找出“敏感词”，真不容易。

“敏感词拦截行为”在法理上，有两个关键要件需理顺，才符合“法治中国”的要求：应由谁依宪、依法做出实体法和程序法？法律授权应由谁决定“敏感词”并受法律程序监管、纠正？这两个法律问题理顺了，你的“敏感词”审查行为才有合法性。现在的种种做法都没有法律依据；在法理上应认定为国家干预公民言论自由的“违宪违法行为”。其次，你应合法推出“敏感词负面清单”，每周一次？十天一次？一月一次？总要有个时限，出个告示，大白天下。现在搞得像“地下党”，特务行为，偷偷摸摸、不明不白、黑箱操作、不见阳光。堂堂大国、执政大党为啥出手如此下作？

用负面清单厘清权界

现在涉企行政管理部门、法规、地方条例等等诸多，共同的弊病是“政出多门、界限模糊”，给执法者监管以充分的自由裁量权和索贿贪腐空间；被审批被监管主体，则处于只能被动“挨宰挨拍”的状态。花钱消灾、花钱通关，成为政企间关系的“新常态”。在食药监、消防、信息安全、环保、国土、城建、市政、药政、税务、物价、交通、城管、公安特行、质监等部门尤为普遍。

繁政有什么特点呢？以食品安全监管法系为例。其大的弊病有四：

（一）监管面过大，远远超出监管部门的实际能力：

1. 监管地域：17亿亩农田、60亿亩草原、100亿亩水产养殖水面；

2. 受监管主体：3亿多农户、3000多万家涉食企业、个体户；

3. 监管产品类：一切食物及食品添加剂、包装物、设备、容器、车辆、仓储；

4. 监管环节：种植过程、养殖过程中的农药、化肥、消毒剂及水质、空气、土壤环境；采摘、储运、检测仪器、生产、检测场所、生产人员、生产台账、生产记录、检测记录、生产人员卫生检查记录及工厂产品安全管理体系、产品标鉴及内容等等。

（二）关联审批环节过多：

以食品加工类一般审批，涉及的前置审查有：原料、辅料、包装的安全性及供货商资质合法性地方审核、生产设备的安全及供货商资质审核；生产厂库房建设用地及建筑合法性审查；环保合法性审查；消防合法性审查；员工健康合法性审查；质检人员资质审查；水质达标合法性审查；计量设备准确性及合法性审查；检测仪器及厂家合法性审查；生产程序及生产布局合法性审查；产品标准及备案合法性审查；产品配方及各类营养成分参考值的真实性审查；税务、法人代码证、工商登记合法性审查等等。涉及几十个部门，数百个法规。

（三）审查标准模糊不确，自由裁定可无限适用：

食品安全法规，对具体事项只有模糊型的指导原则。具体标准由审查人员具体掌握。

这就变“法治”为“人治”。法律赋权人，可依自由裁定，一个人或几个人就可决定企业的生死——“准”与“不准”。

按北京市食药监局的规定，食品安全生产许可证审查实行“微小暇眦零容忍”：审查人员在几百项科目、数百万数据中挑剔出有任何一个他们认定的微小瑕疵，就可予以“一眦否决”。

被“否决”之后，要等三个月才能再次提出“重审”申请。

也就意味着，在待重审期间，企业极可能要停工停产，承受巨大经济损失。

我工厂的果酱生产，在2010年、2013年的两次QS（食品安全生产许可证）审查中，共历时20个月，先后以各种理由被“否决”五次。其中，有三次是被其它产品“株连否决”，即按现北京市食药监局规定，申报的其它产品中有一被“否决”，全部报审产品都判定“不合格”。有一次主要原因是审查人员认为检测箱尺寸不够大；另一次主要原因是营养参考值标准中蛋白质含量标注值，与检测值有每百克含量中千分之一克的微小误差。国家有没有关于检测箱尺寸的法定标准？有没有关于营养参考值允许误差标准？有没有零瑕疵规定？有没有关联否定的审查规定？都没有。也就是说没有一次“否定”，可以找到法定依据。

（四）审查与重复收费挂钩，有利政府捞钱，不利企业生存：

北京市食药监局还规定，单项审查收费每次为2400元；但重审重收，不设上线。同时规定，同期申报两类产品以上的，其中任一产品审查被“否决”，其它产品的审查即连带判为“不合格”；随申报产品必须重新申请、重新交费，上不封顶。

这项政策的明确导向是“否决次数越多、项目越多，部门收费越多，个人提成越多”。它赤裸裸鼓励审查人员滥用自由裁定权、滥用否决权，给食品企业正常生产经营带来极大冲击和干扰，被迫停产待审，经常发生。

在对金钱贪婪的驱使下，从领导到基层，莫不捞钱第一，与法何干？

以上四项，都没有国标模式为先例，是中国的独创。食监法系“重审批，轻监管、重过程，轻结果、重创收，轻服务”的严重弊端，早已为一线众多农食企业通过多种形式反映，只是法律改革难度极大，阻力极大。

但在现有食监法系框架内，做必要的调整性改革，绝非没有可能。比如：

建立对食监部门授权的约束性负面清单制——将审罚权行使纳入法治轨道。

建立食品安全审查的负面清单制——将否决权行使纳入法治和标准化轨道。

建立市场食品监管的负面清单制——有利实现市场监管统一标准。

以此来提高公正、正义在食监领域的实现度，提高食品安全的市场率，进一步激活企业经济自由活跃度。

负面清单制应普遍适用、推广于行政监管、处罚的一般性领域。

法定负面清单公示，将明确公民、社会组织被禁止的言行；在负面清单规定禁止范围以外，公民和社会组织则可享受“法无明文禁止的言行，皆可为”的自由权。如能普遍推广，这将是中国社会法治化实现率提高的一大步。