法治杂谈（三）：离岛规则——行政法规变成赚钱工具的诀窍

 2011-7-1

    80年代初期，我在商业部法律处任职。代表商业部参加国务院召开的经济类法规“征求意见协调会”，是我的职责之一。为了适应改革开放的新形势，由国务院副秘书长顾明（原周总理秘书）直接抓的新经济法规的立法工作。国务院这类法规的立法程序，一般按国务院批准的立法规划，由国务院法制办组织起草；具体起草，通常由各分管部门负责，拟出初稿后，由国务院主持各相关部门代表讨论和提出修改意见。最后再征求人大常委会意见，报分管副总理批准，由总理签发。根本没有征求被调整对象和民意的必要程序。商业部内部的程序是，我拿到征求意见文本后，先做出书面评估，包括修改意见和理由，由处长、办公厅主任阅后报分管副部长征求意见，再根据部领导意见，进行修改。法规涉及哪位副部长的分工范畴，我就对口和谁对接。副部长也拍不了板的，报部长（刘毅）定夺。部门争权夺利相持不下时，部长会报上分管副总理（姚依林）表态，以争取影响立法。经济合同法《仲裁法》等配套行政法规，就在这一时期出台的。那么诸位部长对我的基本要求是什么呢？概言之：尽最大努力维护商业部门和国营商业系统的权力和利益。部门之间的权益诉求有时冲突很大，立法协调会议上各方代表的争议非常激烈，幕后动作也不消停。当时商业部经常处于两面作战：在农产品购销的“统购统销”保留部分和市场开放部分，与农口争，力保不放、少放、缓放；放开后的市场管理权，如城乡集市贸易管理权，又和工商管理部门争。依部长们的交底，让一条管辖权，就是几十、上百万人没地吃饭的大事。我清楚记得，凡涉及部门利益相争，国务院难以平衡的，就把矛盾下交，规定：“由各省、市、自治区人民政府根据具体情况自行决定，”云云。各地依样把矛盾逐级下放到市、县。由此形成，一部法规，条块冲突、千般变种、万种滥权的乱局。人为制造出不知多少社会矛盾和悲剧。江苏就发生过工商部门和商业粮食部门在集市上争抢“管理权”、“管理费”引发的多起群体冲突流血事件。

    这是指国务院层面的行政立法状态和水平。中国是全球行政立法权滥用最严重的国家。各级政府（到乡），各个部门都可以根据自己的利益需求或管理需要，下发“红头文件”。其中许多文件多都带有为部门和小集团谋利的明显目的。这些规定，不仅在土地、财政、公共财产、市场管理、公路、水电煤气等公共资源而主置领域体现出“以权谋私”的意志；已经蔓延至似乎与“自身利益”毫不相关的“监管权”、“审批权”行使领域，使“监管权”、“审批权”成为部门预算外增收和部门工作人员谋取不当权益的工具。

    例举如下：

    一、监管权与“白手套”：

    20多年前，我在东郊建了一个涉外别墅型公寓（华乡公寓）。开业没几天，突然区环保局领导亲率一群人闯进公寓，直接派人爬上30多米高的锅炉烟囱，戴着白手套狠劲擦抹几圈，有污渍。如此取证后，对我的工程人员们丢下一句狠话：“有污染！环保不合格，罚20万！明天让你们老总带支票来局里！”

    谁都明戏，这是敲“竹杠”。全世界没有一个燃煤锅炉不冒烟，，没有一个烟囱里面是白的。但此事只能“花钱消灾”。后来，在当时最贵的长城饭店云顶餐厅，摆了赔礼大席：私下送了大礼，把事摆平了。

    现在盈利权行使的水平更高、更隐蔽了。前年，我在京郊的工厂报批食品卫生许可证，前置条件之一是“环保批准”。环保部门开口要×万环保资询费（交由他所指定的民办环保评估机构出具）。后来我按“潜规则”，花了几千元，私下处理“平”了。去年，我孩子在三里屯SOHO商场内开了个冷饮店，为过 “环评”“消防”关，私下花了10万元。以此类推，仅三里屯SOHO的几千家商铺，在办照前置审批这个环节，主管环保、消防的人数收益何止千万？全北京、全中国呢？1000亿，只算小数吧？

    二、监管权与“三滴水”：

    华乡公寓里有50个别墅花园，每5个预理一个水龙头，由园丁负责浇水养护。那年春天，来了2位“区节水办”的官员，说是有人举报有严重浪费水的行为，要例行检查。转悠了半天，最后在花园一个水龙头上找到了“铁证”，还拍了照片，做为现场证据。这个证据是什么呢？由于那支国产水龙头质量就那么回事，“节水办”说，据他们计算，一分钟漏了“三滴水”。我不知道这“三滴水”是否属严重浪费水资源并构成行政违法，反正那两位官员，开口要罚款5万元！

    好在这类旧时上海滩“拆白党”的伎俩，我已见多不怪。无非是请客赔礼，上“孝敬钱”那一套。总之，你在心里把政府执法人员权当做黑社会、“拆白党”寻衅滋事，按例交足“懂事费”，也就平安无大事了。

    三、监管权与“买路钱”：

    故事太多了。只拣最令人意想不到的一件事：2008年，我在北京某郊区注册的一家农业企业，迁址至另一郊区。工商变更了，已迁出原地，但当地税务就是不给办迁出手续。工商、税务属地统一，是法规硬性要求，否则不准开业，也办不了税票。无奈，派人送茶叶、烟酒、请客吃饭、但无效。收了、吃了，不要脸的税管员又伙同稽查队，把我公司的账薄收走了，说是要查查有没有“偷税漏税”——虽然他们明知企业正在筹建，一笔收入也没有。这就明摆着是硬“讹人”了，后来没查到任何碴。我又找了上层关系过问，税务终于崩不住了，放话：“拿×万来，走人了事”！可笑的是，我的主办人员竟和他们付价还价，省了一半。

    四、监管权与“检测费”：

    一瓶果酱从生产到销售，仅从食品安全监管角度，有多少“卡”呢？无可计数。

    生产环节，由质检部门监管；批发、销售环节，由工商部门监管；饮食环节，由卫生部门监管。涉及刑事，由公、检、法管。不分区域、不分级别，无需特别授权，谁都可以监管并做出罚款、没收、停业、撤销生产、销售许可的决定。

    我的小小食品工厂，就经常有市局的、本地局的、京郊各局的各个部门的“质检”人员“突查”，照例是扫走一批库存食品，以备“质量检查”。据说是市局有规定，加强异地“互查”。这个“规定”，照例没有公布，没有行文，没有对企业传达。也就说，没有程序，没有规矩可循。监管者批次一多，也摸出规律，多是逢年过节出来“扫秋风”的，与“认真工作”无关。“食品添加剂”出问题最多，其中原因之一，就是没有实用价值对监管者的吸引。可以计算的是，从今年开始，每个食品企业要另交2万元的强制抽检费。仅此一项，全国食药监部门可增加预算外收入500多亿元。还有一个年度计量器强制检测，各类涉及企业没有合格证，就不准开业。全国涉食企业3000多万家，仅电子台秤保有量1亿多台，每台强检费360元-400元不等。是生产成本的4-5倍。仅此一项，就抽血360亿-400亿之巨！

    记得前几年看过一篇报道，大意是在大陆和台湾之间，有一个日属小岛；小到地球上找不到。但就是个孤岛，在大陆和台湾不能正常通商之前，由于比香港、新加坡转口的距离近、成本低，成为双方转口的一个必经环节。后来更方便了，往来货船也无需进出港，换个关文、办个手续也就走走形式而已，条件是：留下买路钱。仅仅由于有人制定了双方不能直接通商这个“人为规则”，使这个小岛成了“大赢家”。这种盈利模式，我称之为“离岛规则”。利用“离岛规则”，人为制造障碍，从而坐收渔利，是我国营利性行政法规的本质。

    一个微小生产型企业，每年正常的对行政执法部门及其工作人员的必支费用，不少于营业额的5%。全国这类预算外涉公的非税收入，仅微小生产型企业的贡献应在1万亿以上吧。

    没有任何领导和新闻媒体关注过这类问题；也鲜有民营企业敢得罪或挑战、质疑这一庞大复杂的管理体系和牟利机制。

治国必治吏；治吏必变法。中国的政治改革或许应从吏治变法开始，从罚贪立廉的立法开始，从改变社会管理者类似“强叫花子”和“拆白党”的群体社会形象开始……

（原文2011年7月1日内部发表于人大七七八八校友论坛）